La constitución del fondo de reserva en toda sociedad, excepto en la Sociedad por Acción Simplificada, es una obligación que se debe cumplir y está regulada por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), la cual, indica que se deberá separar anualmente el cinco por ciento como mínimo, de las utilidades netas de la sociedad, hasta que sume la quinta parte del capital social, este monto que integrará el fondo de reserva, se destinará a la protección de la sociedad para afrontar las contingencias que se presenten, en caso de disminuir por alguna contingencia, deberá recuperarse posteriormente, además de esto, se deberá considerar lo siguiente:
- Cualquier junta o asamblea que se efectúe para omitir la obligación de la reserva legal, será nula, y los administradores responsables de crearla, estarán obligados a entregar a la compañía una cantidad igual a la que se debía separar.
- La reserva legal puede capitalizarse, pero en este caso se tendrá que volver a constituir a partir del ejercicio siguiente a aquel en que se capitalice.
- Cualquier socio o acreedor de la sociedad podrá demandar el cumplimiento de la reserva legal en la vía sumaria (de forma pronta y expedita).
- El fondo de reserva no se podrá repartir entre los socios y accionistas y aunque el administrador tiene el derecho de reclamar a los socios por las cantidades repartida que pertenecían a la reserva legal, también es ilimitada y solidariamente responsables por las cantidades que se hayan repartido.
- Se puede aumentar el porcentaje del fondo de reserva si así lo disponen en los estatutos, pero no se puede disminuir.
Es muy importante que los administradores responsables de la generación del fondo de reserva, vigilen que se cumpla con esta obligación, de no hacerlo, se podrán ver afectados en sus intereses, ya que, como vimos, son solidariamente responsables y pudieran verse obligados a responder en algún momento por el no cumplimiento.
Fundamentos legales:
Artículo 20,21 y 22 Ley General de Sociedades Mercantiles